EL ASEDIO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por Aníbal Quiroga León

Jurista. Profesor principal PUCP

Como en un libreto repetido, ya se han dejado oír -con diferentes decibelios- muy diferentes voces apostando por la permanencia de la actual composición del Tribunal Constitucional (TC), a despecho de que 6 de sus actuales 7 integrantes de su Pleno ya celebraron un año extra al mandado constitucional: allí donde la Constitución dice que el cargo es sólo por 5 años, estos seis magistrados -todos ellos elegidos por invitación en el 2014 (y no por concurso de méritos)- cumplieron en junio de 2019 su periodo constitucional.

Como quiera que desde entonces el Congreso no ha podido elegir a sus reemplazantes, bien porque no pudo hacerlo, bien porque fue inconstitucionalmente disuelto por el Presidente de la República, bien porque el actual Congreso corto y mocho anda entrampado con eso, la ley orgánica del TC señala (al igual que la española de la que fue copiada) que, en tanto el Congreso no elija a los reemplazantes, los del mandato vencido deben continuar en sus cargos.  Y allí están, en su mayoría y con las excepciones que siempre salvan la regla, impertérritos, esperando que el Congreso pueda dar cumplimiento a la facultad de designarlos.  Pero no se vaya a creer que es una espera imparcial, o neutra, o alejada de su particular interés. No, no, no.  En realidad, es una espera desesperadamente interesada anhelando que el relevo no secumpla, ya que de ese modo podrán sumar tiempo “extra bonus” a  su mandato constitucional: mucho poder, alto salario para los estándares estatales -multiplicado por 14 al año-, carro oficial, chofer, gasolina, pasaporte diplomático -y para la familia-, viajes (muchos viajes e invitaciones con pasajes y viáticos muchas veces con presupuesto del Estado) y PNP de seguridad para que -en algunos casos, como ya se ha visto- les ayude a pasear el perrito.  Nada desdeñable.

Por eso es que alguno de estos 6 magistrados con mandato vencido señala oficialmente que están prestos para irse cuando lleguen los reemplazantes, pero en el fondo no desean hacerlo y, más bien, hacen todo lo posible por quedarse, dando realidad al dicho popular: “no quiero, no quiero, échemelo al sombrero…”

Ya se ha señalado la enorme importancia que en nuestra incipiente democracia constitucional juega el TC, y ello ha sido comprobado en los últimos tiempos no sin dramatismo.  Máxime con un Congreso unicameral y un Ejecutivo de corte vertical sin partido ni bancada. En esos días ha derogado leyes exprés aprobadas raudamente con una muy dudosa constitucionalidad (i.e. peajes) y se prepara a conocer la ley de la devolución de “los fondos” de la ONP, sino que en enero zanjó constitucionalmente -pero no políticamente, como muy bien acotó Mario Ghibellini- la cuestionable disolución del Congreso por acto presidencial y en pocos meses deberá enfrentarse a la Contienda de Competencia iniciada por el Poder Ejecutivo contra el Congreso por la aplicación del Inc. 2do. del Art. 113° de la Constitución referida a la causal de “incapacidad moral permanente declarada por el Congreso“ requerida para dar curso a una moción de vacancia del Presidente de la República.

Dentro de la resolución de los graves conflictos constitucionales que la Constitución atribute al TC como un árbitro constitucional, pudiendo derogar una ley, dirimir un conflicto de competencias o revisando en tercera instancia las acciones de garantía en la “Jurisdicción de la Libertad”, conforme a la primigenia teoría kelseniana, la principal tarea del TC en verdad es lograr una adecuada, apropiada, actualizada, moderna y “concretizada” interpretación de las claúsulas constitucionales que suscitan o animan el debate: cuestión de confianza, censura, disolución temporal del Congreso, alcances de la Comisión Permanente en el interregno, naturaleza de los decretos de urgencia de interregno, deber del Estado en la tributación, derecho a la igualdad de género, garantías del Estado a los ciudadanos en todos sus niveles, desde los primarios de la vida, la integridad física y la libertad personal (detenciones sin sentencia condenatoria) hasta los demás derechos fundamentales que la Constitución consigna, e inclusive los que no consigna aún, recursos naturales, economía social de mercado, intangibilidad de contratos ley, tan solo por citar algunos ejemplos.

Ahora, en el actual debate político ya se escuchan afiebradas voces, interesadas y no interesadas, desacreditando de saque el “concurso de méritos” que el Congreso cree que podrá llevar a cabo para lograr los 6 reemplazos y terminar con este indecoroso periodo de mandado vencido. La tarea es muy difícil y complicada porque muchas manos en un plato hacen un garabato, ya que todo el mundo quiere influir en el famoso concurso, habiéndose aprobado una ley que cambia el anterior “sistema de invitación” de los últimos tiempos por una vuelta a un sistema de concurso supuestamente meritocrático a donde solo “lleguen los mejores”, con entrevistas, exámenes curriculares y evaluaciones escritas, ponderación de porcentajes, publicidad, sociedad civil, ONG’s, etc.; sistema de concurso que -eso no se dice- ya se ha intentado en el pasado y ha fracasado estrepitosamente, por lo que se tornó hacia el sistema de “invitación” que ahora se recusa, pero con el que han sido elegidos, por ejemplo, los 7 magistrados del actual TC.

El reglamento pre publicado, aprobado preliminarmente por el Congreso, es tan engorroso y burocrático, que quien quisiera postular tendría que dedicar cuando menos 15 días -a tiempo completo y al lado de dos asistentes- para cumplimentar la papelería y tramitología que exige.  No se trata solo del prestigio, o de saber, o de muchos años de experiencia en la materia, sino de un procedimiento tan engorroso que mucho tememos no dará un buen resultado.  Es que, de pronto, mirando la fracasada experiencia de la JNJ en su primer round, no dará ningún resultado válido para plácemes de la mayoría de los que deben ser reemplazados. “Lo excelente es enemigo de lo bueno”, reza otra enseñanza popular atribuida originalmente al Voltaire.

Y no deja de ser costeante que tanto desde la cabeza misma del Ejecutivo, cuando desde la joven Ministra de Justicia, se exija para el TC lo que no se practica en casa: una extraordinaria meritocracia, currículum vitae “documentado”, libros, artículos indexados, ensayos digitalizados, enseñanza universitaria de más de una década, años en la magistratura o en la experiencia profesional, cargos públicos o reconocimientos; y un largo etcétera, allí donde en el Poder Ejecutivo muchos de los ministros no cumplen ni la mitad de esos requisitos -sobre todo la experiencia profesional que insume varios años- sobre todo cuando se nombra a un Ministro de Trabajo de solo 32 años, o a una joven ministra en el MEF, o a un embajador ante la OEA que proviene de una universidad no licenciada por la SUNEDU con un antecedentes de una filiación extramatrimonial forzosa (lo que es descalificador en el reglamento para el TC), o se ha recomendado y forzado la contratación de un personajillo nada menos que en el Ministerio de Cultura, o de familiares de los colaboradores cercanos al entorno de Palacio de Gobierno, sin más mérito que la relación de los unos con los otros.  Y a nadie se le mueve un pelo ante semejante inconsecuencia y falta de sindéresis.

También se escuchan desaforadas voces que pretenden descalificar a todo postulante que en la entrevista personal, o en sus antecedentes, se haya manifestado contra la indebida disolución del Congreso a la que se ha querido dar visos de constitucionalidad, como si el derecho a la discrepancia no existiese, el derecho a la opinión y a la libertad de conciencia, allí en un tema tan debatido, discutido, que inclusive llevó a alejarse a más de un ministro del Gabinete del 30 de septiembre pasado en desacuerdo con semejante decisión, la forma como se adoptó y el pretexto tan extremo de una supuesta “negación fáctica de confianza” que ni siquiera el TC -que le dio la razón en apretada mayoría al Ejecutivo- tuvo el pudor de recoger, y que nadie ha podido consolidar en una adecuada interpretación constitucional. ¿Y los propios magistrados del TC que si dijeron y fundamentaron su voto por la fragante inconstitucionalidad? ¿Y el ex premier del Solar que cándidamente admitió que fue un acto de dudosa constitucionalidad?  También se podría decir, en esa misma línea arbitraria, que también deberían ser descalificados aquellos hicieron un informe jurídico para una empresa transnacional hoy cuestionada, independientemente si fue o no una asesoría lícita, o a todo aquel que redactó una opinión legal en 30 minutos para habilitar un proceso de concesión de ingente presupuesto.  Sería convalidar el reino de la pura y madura arbitrariedad absolutamente reñida con los verdaderos valores democráticos.

Pero sin duda alguna el sistema de “concurso por meritocracia” privilegia a quienes han tenido un trabajo académico o burocrático sin opinión ni brillo, antes de aquellos juristas que han tenido vida y ejercicio profesional, ya que a aquellos no se les podrá juzgar tendenciosamente “por sus clientes”, o por las causas que con arreglo al derecho, y al derecho de defensa protegido por la Constitución, han ejercido noble y lealmente, ya que su defensa también será objeto de escarnio público, linchamiento y callejón oscuro.  Por eso es que no se puede vaticinar un buen resultado, o tan siquiera que haya resultado.

Si este Congreso, por la razón que fuera, ora porque la campaña política desde el Ejecutivo y sus áulicos -los rentados o los voluntariosos ad honórem- y el poder mediático “políticamente correcto”  se torne feroz reiterando el concepto de la “nueva repartija”, ora porque el concurso mismo tal como está -diseñado en verdad para una sociedad como la escandinava- fracasa en no lograr el concurso y nombramiento de los verdaderamente mejores, o por la suma de ambos factores de demolición más la falta de tiempo ad portas de un proceso electoral ya convocado para abril venidero  con los candidatos ya en el partidor, será muy difícil que el nombramiento se logre antes del primer semestre de 2022.

Si no se logra ahora porque fracase o sea recusado política, mediática y públicamente, en el primer semestre de 2021 las elecciones se lo fagocitarán.  En el segundo semestre de 2021 el nuevo Congreso se la pasará en modo elección de la mesa directiva, selección de comisiones ordinarias y plan de socialización de las fuerzas políticas que resulten elegidas, con las mayorías que nadie puede conocer o vaticinar.  Como quiera que cada elección de cada magistrado requiere del concierto de 87 votos, parece muy difícil que la metodología se logre articular en la inauguración de su primera legislatura de 2021; menos aun el consenso para la elección, por lo que la misma terminará diferida necesariamente -en el mejor de los casos- para la primera legislatura de 2022.

Con ello los actuales magistrados con mandato vencido, elegidos por 5 añitos, habrán de cumplir 8 añazos, y el TC seguirá entonces sin poder ser renovado, en un estado que la doctrina conoce “estado de cosas inconstitucionales” motivado fundamentalmente el por Ejecutivo de no querer cambiar nada -sea por conveniencia o en retribución por los servicios prestados y por prestarse- y de la impotencia del Congreso de poder sacar adelante una selección y nombramiento mínimamente eficaz y decoroso que al mismo tiempo sea reconocida, aceptada y legitimada por la mayoría de la colectividad política y de la ciudadanía.

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