CUESTION DE GENERO

Por Aníbal Quiroga León

Jurista. Profesor Principal PUCP 

El reciente fallo del Tribunal Constitucional (TC) con relación al registro en la RENIEC de un matrimonio entre dos personas del mismo sexo (MEPMS) celebrado en México (donde si es legal hacerlo) para que tenga plenos efectos jurídicos en el territorio nacional ha generado una comprensible polémica dentro de la opinión pública, los medios de prensa y entre opinólogos de muy diversa laya.  Eso es normal en una sociedad democrática en donde hay plena libertad de expresión y de pensamiento, ya que de ordinario los tópicos que le toca resolver al TC son siempre parteaguas y de natural controversia o polémica.  Precisamente para eso está, de acuerdo a la Constitución, el TC, para que de cuando en cuando, en los temas pico y “emblemáticos” nos vaya señalando el derrotero conforme a una adecuada interpretación constitucional. Nos guste o no nos guste.  Esa es, precisamente, la institucionalidad democrática y la madurez de una sociedad que pretende emanar de un Estado de Derecho.

Sin embargo, eso no exime a dichos fallos de la crítica, ya que la controversia sobre los mismos también es legítima, anima a la doctrina y a la investigación y, eventualmente, al paulatino cambio jurisprudencial como ha sucedido en la historia de los últimos 200 años del derecho constitucional.  Además, conforme a la propia Constitución, es una garantía fundamental de la administración de justicia y parte integrante del debido proceso legal el derecho a la crítica -justificada, ponderada y firme- a todo tipo de decisiones jurisprudenciales, y los fallos del TC que, por más empingorotados que sean, tampoco están exentos de ello.

Así ocurrió hace pocos años (2016) cuando el TC tuvo la oportunidad de sentenciar, también en apretada mayoría, el derecho de una persona a cambiar la indicación de su sexo en el registro civil (RENIEC) cuando haya tenido un proceso personal, psíquico y hasta físico de transexualidad y que, por lo tanto,  bajo las reglas de la interpretación progresiva y pro-libertatis, tenía derecho a ser reconocido por la sociedad y por el Estado por el sexo optado, diferente al sexo biológico con el que había nacido, como producto de una “disforia de género”.  En aquel momento muchos aplaudieron este fallo que, además superaba y dejaba atrás una adversa jurisprudencia anterior ante una situación idéntica.

Ahora, a los demandantes, que pretendían el pleno reconocimiento dentro de la jurisdicción del Perú de un MEPMS celebrado en México, no han visto satisfecha su pretensión y se han quedado justificadamente frustrados.  A la desigualdad y grandes dificultades con que la sociedad y sus prójimos tratamos a quienes tienen una legítima opción de tener una sexualidad con personas mismo sexo, y por extensión el derecho a hacer una vida en común -plenamente reconocida y protegida- como cualquier pareja heterosexual, se le ha acrecentado esta eventual derrota judicial-constitucional.  Decimos eventual porque estamos seguros que, más temprano que tarde, esta jurisprudencia tendrá que cambiar, como cambió el TC en el reconocimiento de la transexualidad y el derecho a que ese cambio figure en la ficha ciudadana del RENIEC, aún por encima de lo que diga el Código Civil u otras normas reglamentarias, como igualmente cambió una casi centenaria jurisprudencia en la Suprema Corte Federal de los EEUU (Plessy vs. Ferguson, 1896), que le dio visos de legalidad a la segregación racial, imponiendo el derecho a la igualdad de los seres humanos bajo la Constitución de los EEUU, etc.

Las dos posiciones exhibidas son claras y radicales.  En el fallo de mayoría se diría -a tenor de lo trascendido por los propios magistrados, ya que el fallo no ha sido publicado aún- que el derecho al MEPMS no se encuentra basado en la Constitución, y que por lo tanto es una mera opción del legislador, de manera que es un tema exclusivamente del Código Civil y, en la medida que el TC no ve temas de legalidad, sino de constitucionalidad, entonces la pretensión no tendría cabida. Un tecnicismo interpretativo.

En cambio, en la posición que ahora ha quedado en minoría, lo que se señala que la negación de ese reconcomiendo sí es un tema de la Constitución y, por lo tanto, un problema constitucional que debe abordar el TC desde que su verdadera interpretación debería hacerse a partir del principio de igualdad de las personas, que la Constitución tiene formulado en negativo (“ninguna persona podrá ser discriminada por razones de raza, condición personal, creencias o sexo…”).  Evidentemente este enunciado puede haber estado referido a la histórica discriminación social y estatal de que ha sido la mujer frente al hombre, pero también se extiende naturalmente a las personas que tienen una preferencia sexual por personas de su mismo sexo.  De eso, hoy, no queda duda alguna.  Y ello se sustenta en el Principio de Progresividad en la interpretación de los DDHH.

La jurisprudencia crea derecho.  En unas latitudes más (países del common law -EEUU- y jurisdicciones mixtas -Puerto Rico o Israel-) y en otras latitudes menos (países del civil law), como sucede con el Perú. Lo mismo pasa con los altos tribunales de justicia, como en las cortes internacionales de DDHH (Corte Interamericana y Tribunal Europeo) y los diferentes tribunales constitucionales allí donde existen, o en las supremas cortes en los países en donde no hay TC.  Pero cada día más la jurisprudencia se hace obligatoria -el precedente vinculante- e incide directamente en los derechos de las personas y en su vigencia específica.  Y así como las leyes cambian con el tiempo, debemos saber que también que la jurisprudencia tiende a cambiar con el tiempo. Así que, más temprano que tarde, el reconocimiento que hoy se ha negado deberá ser aceptado por una sociedad que pretende ser verdaderamente igualitaria y fundada en la plena vigencia de un Estado Constitucional.

Hay que tener en cuenta que sobre este asunto ya existe un pronunciamiento -relativamente reciente- de la Corte Interamericana de DDHH, de 24 de noviembre de 2017,  en el que atendiendo a un consulta de Costa Rica, se emitió la Opinión Consultiva OC-24/17 titulada “Identidad de Género, e Igualdad y no Discriminación en Parejas del mismo Sexo” en la cual aborda temas -a la luz de la interpretación progresiva del Pacto de San José- en que desarrolla los tópicos de: “Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo….”,  y cuyos postulados son muy diferentes al fallo en mayoría del TC en este caso, aproximándose más a la posición en minoría.  No sabemos por qué esa mayoría del TC no ha reparado en esta interpretación auténtica de la Convención Americana de DDHH, tratado internacional vigente para el Perú desde julio de 1978, efectuada por la Corte Interamericana de DDHH, a cuya jurisdicción contenciosa también estamos sometidos.

¿Influye la opción personal, formación académica, opción sexual y/o creencia religiosa del juez/a o magistrado/a de que se trate?  Por supuesto que influye; es más, es inseparable de su propia personalidad y ello se expresa en lo que habla, en lo que escribe o en los fallos que suscribe.  Así siempre ha sido y así siempre será.  No podría escindirse la consciencia personal de un magistrado con la manera de percibir las cosas, captar los problemas bajo su juzgamiento y darles forma legal en una sentencia.  O acaso un juez abandonado por su esposa podrá sentenciar con plena asepsia intelectual un caso de divorcio por abandono del hogar. Una jueza va a poder sentenciar, libre de cargas morales e intelectuales, un delito de violación cuando ella misma ha sido objeto de violencia familiar o sexual en su pasado. O acaso, ¿Un magistrado/a con una manifiesta opción sexual por personas de su mismo género podrá ser absolutamente objetivo/a al sentenciar un caso de discriminación de las personas por razones de opción sexual con personas de su mismo sexo?  Las respuestas son evidentes.

Ferdinand de Saussure enseñó hace mucho tiempo que el investigador siempre iba a trasladar su propia carga intelectual, prejuicios y cosmovisión a su obra.  Ortega y Gasset también enseñó que somos lo que somos, más nuestras circunstancias.  Y Gustav Jung, uno de los célebres discípulos de Freud, enseñó acerca de la presencia del inconsciente colectivo dentro del inconsciente de los miembros de una determinada colectividad y que arrastran como rasgo distintivo de esa misma colectividad.

Pero no por eso, si somos verdaderamente demócratas, podemos ser intolerantes con aquellos que no piensan como nosotros y tratarlos, en democracia, con insultos o con un lenguaje peyorativo (momios, cavernícolas, cacasenos, retrógrados o cucufatos) ya que con ello solo terminamos haciendo aquello que precisamente estamos criticando: denostándolos y marginándolos por sus meras creencias.  Hay que recordar que cuando se acaban las razones y el intelecto, se abre paso el mero insulto, el denuesto y la recusación ad-hómine carente de ideas.

Por tanto, es imposible la objetividad absoluta. ¿Cómo resolver el dilema?  Más allá de la moral o las creencias de cada quien, en un acto del Estado -y un fallo del TC lo es, sin duda alguna- debe imponerse la tolerancia y la empatía.  Por más que no sean nuestras ideas o no sea nuestro pensamiento, debe haber lugar para las creencias y las ideas del otro bajo un esquema constitucional de tolerancia recíproca en paz social.  Eso precisamente eso lo que describió magistralmente Pedro de Vega en una cita en una anterior columna (“Discriminación e Inclusión”, Guik, 12.10.20), que ahora cae a pelo recordar. Mientras tratamos de lograr eso, deberemos ir construyendo poco a poco una sociedad mucho más igualitaria y comprensiva, esperando que nuestra jurisprudencia cambie para mejor, más temprano que tarde.

Hace 40 años no había mujeres en las FFAA ni en la PNP.  Hace casi 70 años recién se reconoció a la mujer el derecho al sufragio negado por casi 130 años de vida republicana. Hace 40 años recién han empezado a votar los analfabetos en un país que arrastra casi un 20% de analfabetismo. Hace 20 años se le reconoció plena ciudadanía y derecho al sufragio a las FFAA y PNP. Hace poco menos de 170 años en que recién se abolió la esclavitud de los afrodescendientes y se les reconoció condición de igualdad en tanto  seres humanos en el Perú. Hace 40 años era impensable que un afamado artista o presentador de televisión expusiera plenamente su opción sexual -la opinión pública se lo habría comido crudo-, o que existan, con marcada popularidad, artistas transexuales o que la Academia del Cine de los EEUU le confieran el Oscar a un artista transexual, o que en el Parlamento hubieran congresistas declarados con una opción sexual por su mismo sexo, y que ello ahora ya no sea  objeto de reproches, mofas o pretericiones, sino -más bien- un valor personal a la hora de su elección en el voto preferencial, etc. O que parejas con un MEPMS pudieran tener hijos con la modalidad de vientre subrogado o, tratándose de dos mujeres, bajo el esquema del esperma donado e inseminación in vitro.

Lo que sucede es que, en el fondo, caminamos lastrados con un atavismo en nuestro pensamiento actual, arrastrando miedos, temores, filias y fobias que vienen de nuestro pasado y que no logramos identificar ni deshacernos de ellos.  No es fácil imponerse por encima de los miedos atávicos que nos pretenden dominar aún por encima de nosotros mismos.  Por ello, podríamos repetir lo que escribimos un día en un ensayo titulado “La democracia de las minorías: el reconocimiento del derecho al cambio de sexo de las personas por el TC del Perú”: “…es fácil encontrar fundamentos y lugares comunes en la justificación a la esclavitud o para negar la igualdad de las razas o para negar el sufragio a las mujeres o los analfabetos o a los militares y policías.  Todas estas discriminaciones históricamente superadas han tenido y tienen un común denominador: el miedo atávico del ser humano a lo desconocido.  El avance social en la comunidad de ideas es imparable en el desarrollo de la humanidad y en la consolidación de un verdadero ideal de democracia y del Estado social de derecho“.(http://blog.pucp.edu.pe/blog/anibalquiroga-derechoprocesal/).

La historia de la lucha por la plena igualdad de las personas, en todas sus circunstancias, ha sido paulatina y no exenta de valor, sacrificio, injusticia, postergación y, a veces, sangre.  Es nuestra historia y es la propia historia de la humanidad.  Una lástima por el Sr. Ugarteche y su pareja. Pero les debe consolar -en algo- que sólo será por breve tiempo, que no están solos en su legítimo empeño y la certidumbre de que, más temprano que tarde, el sistema, la sociedad y el Estado les darán la razón.

 

 

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