EL AUTOCONTRATO (CUANDO YO CONTRATO CONMIGO MISMO)

La discusión que se ha abierto a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC), por el caso de Rutas de Lima con la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML) es sumamente importante e interesante ya que, por un lado, revela el culto a una formalidad y, por otro lado, revela un tema esencial, de fondo, que no puede ser soslayado, pues, lo que señalan los detractores de la sentencia del TC, se estaría “atentando” contra la inversión extranjera y, de alguna manera, se afectaría la imagen del Perú como país receptor de inversiones, frente a la seguridad jurídica que se tiene que ofrecer a las inversiones extranjeras y nacionales, y que implicaría  una indebida injerencia del Estado sobre la contratación privada que está protegida por la Constitución.

 

la anterior autoridad municipal, habiendo vendido su conciencia y su voluntad a la parte contraria ha sometido a una esclavitud a la capital del Perú, en cuanto a una porción de su territorio,  a cambio de un peaje que ciertamente no brinda los servicios que debe de brindar

Pero lo que no dicen -y no se hace el análisis sobre ello- es si hubo realmente o no un contrato. Ese es el quid del asunto. LQQD. No queda ninguna duda que los contratos son ley entre las partes, están protegidos por el código civil, por la propia constitución y por todos los tratados bilaterales y multilaterales de libre comercio. Y tampoco queda duda de que los contratos tiene que ser respetados y tienen una directa protección en nuestra constitución económica (Art. 62°).  Pero, claro, lo que hay que ver es si efectivamente hubo un contrato. O en todo caso, un contrato lícito.  Esa es la verdadera cuestión.

En el derecho civil básico y esencial, todos los contratos contienen, dentro de sí, la existencia de actos jurídicos que deben ser válidos para que los contratos mismos sean válidos. Es decir, el acto jurídico es la matriz o el entramado que expresa la esencial manifestación de voluntad.  Dicho de otra manera, todo contrato contiene uno o más actos jurídicos, y tres son las reglas básicas para que un acto jurídico sea válido: i) agente capaz, ii) forma prescrita por la ley, y, iii) objeto lícito. Si alguno de estos tres elementos copulativos no se presenta, pues no hay acto jurídico válido y, por ende, no puede haber contrato válido.

En concreto, por un lado, el objeto de este contrato era absolutamente ilícito, pues este contrato fue producto de una notoria corrupción. Su titularidad se había sido transferido, del original concesionario al actual, justamente, para eludir la responsabilidad de la empresa inicialmente contratante en este negocio, entendiéndose una suerte de “buena fe registral”, es decir, el hecho que este contrato haya sido transferido a Rutas de Lima, y que este le transfiera a Brookfield, una inversora extranjera, diluía la responsabilidad de la empresa inicialmente contratante bajo corrupción, en consecuencia, se podría alegar que ya no tenía un objeto lícito.

Pero, además de esta jugada de rocambor, la pregunta que sigue a esto es si en realidad hubo “agente capaz”.  Un contrato, por su propia definición, es la suma de dos o más voluntades para un bien común, al decir del código civil en su parte esencial, que señala bajo la regla “pacta sunt servanda” que los contratos deben de negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la “buena fe y la común intención” de sus partes.  Por lo tanto, un contrato debe tener partes intervinientes con intereses distintos que confluyen en el contrato buscando un interés común.  Estrictamente tiene que haber partes diferenciadas e intereses diferenciados.

En el presente caso -formalmente- había dos partes, la MML, que es un ente estatal, y la empresa originalmente contratante. Pero poco tiempo todos nos hemos enterado por la propia declaración de la exalcaldesa, que ha reconocido expresamente su responsabilidad, que ella y principales colaboradores en la MML fueron objeto de un cuantioso soborno y, por lo tanto, negociaron el contrato de concesión bajo la influencia de un soborno. Es decir, la compañía contratante, la concesionaria, pagó a los agentes de la MML para que firmaran ese contrato en las condiciones que se firmó.  En consecuencia, ¿puede decirse que hubo dos partes o era una misma parte que contrató consigo misma a la hora de comprar a los representantes de la contraparte?

Si habláramos del derecho común, en donde una persona está representada por un apoderado y se demuestra que uno de los contratantes paga de manera indebida al apoderado de la otra para que suscriba lo que ella quiera, eso sería absolutamente nulo, inadmisible para el derecho. Es lo mismo que ha pasado en este caso. Cuando uno se pregunta por qué el contrato es tan fuerte para la concesionaria, y tan leonino para la MML y para la ciudad, se entiende ahora por qué la MML no defendió lo que tenía que defender.

Era por que no era la MML la que negoció de una parte, fueron los agentes de la concesionaria que cooptaron y corrompieron a la contraparte.  Por eso firmaron lo que firmaron, por eso pusieron lo que pusieron y por eso los peajes se han ido -y se irán- hasta la estratósfera, porque el costo del soborno tiene que ser pagado justamente con el monto que los usuarios pagan cuando usan el peaje.  Dicho de otra manera, el precio actual del peaje incluye el sobrecosto del soborno recibido por la exalcaldesa de Lima que ella misma ha declarado que así lo ha hecho en una cifra superior de a los diez millones de dólares.

Por otro lado, el peaje Chillón en cuestión, que encierra a los ciudadanos de esa área y por el que se les cobra un peaje por ir o salir de su casa, lo que es inaudito, sin vías alternas, no existía en el contrato original, en la concesión original que tenía EMAPE antes de esta trucha concesión. No tenía previsto este peaje Chillón. Se añadió, como es obvio, paras darle más ganancia ilícita al concesionario.  Ese peaje chillón fue incorporado en este contrato donde la concesionaria negoció consigo misma, para justamente proveer una caja adicional a la misma, por lo que cuando se dice que “Si el TC no le permite cobrar ese peaje, van a perder dinero”, eso no es verdad, porque eso fue adicionado, para una ilícita ganancia adicional, ya que como es evidente  tienen otras casetas de peaje en donde si cobran el peaje por un pésimo servicio -con ingentes cantidades diarias-, por lo tanto, claramente están exagerando su posición.

No queda duda de que la inversión privada, nacional y extranjera, es más que bienvenida, pero no se puede hacer sobre actos de corrupción y no se puede hacer que la realidad sea sojuzgada por una ficción. Los arbitrajes internacionales se han perdido porque no existe una condena eficaz contra la exalcaldesa que la haya inculpado de corrupción, cuando ella misma ha reconocido que sí ha recibido ese dinero y a pesar de que los procesos están formalmente instaurados, pero no avanzan, que es lo que el TC ha dicho que tienen que avanzar, pero como no hay una sentencia final a pesar de que ella se ha declarado culpable, todos imponen una absurda ficción: “Se es inocente hasta que no se demuestre en la sentencia final su culpabilidad”, y todo el mundo funciona feliz sobre la base de una ficción, sojuzgando la evidente realidad.

La realidad nos dice que es un contrato ilícito producto de la corrupción y el soborno, pero la ficción nos dice que se es inocente hasta que no se demuestre lo contrario;, y todo el mundo escribe los domingos felices sobre la base de esa ficción, y todo el mundo se rasga las vestiduras comentado en la televisión sobre la base de una ficción, poniendo las cosas al revés.  Todos sabemos que fue producto de un contrato indebido, que no se sostiene en el derecho y que es nulo. Si es nulo, por lo tanto, no puede tener validez ni eficacia; y, sin embargo, seguimos tratando de imponer una situación anómala a la realidad.

En el fondo, la anterior autoridad municipal, habiendo vendido su conciencia y su voluntad a la parte contraria ha sometido a una esclavitud a la capital del Perú, en cuanto a una porción de su territorio,  a cambio de un peaje que ciertamente no brinda los servicios que debe de brindar, y que no hace otra cosa que sancionar y vivir del ciudadano todos los días propiciándoles una ingente cantidad de dinero. Eso es lo que el TC ha intentado parar con esa sentencia que parece muy valiente y muy importante, porque finalmente los contratos civiles, comerciales o internacionales tienen que ser lícitos y tienen que estar dentro de un marco constitucional. No es admisible que un contrato pueda estar por encima de la Constitución basándose en la formalidad del contrato, en una presunción que es una ficción legal. El TC en gran parte ha puesto las cosas en su sitio y ha llamado a las cosas por su nombre, y se espera que el Poder Judicial imponga esa condena lo más pronto posible que determinará finalmente la validez o invalidez de este contrato de concesión.  Ese es el quid del asunto.